Tem filhos menores de 12 anos? Saiba se pode folgar ao fim de semana

Em causa a aplicação do designado "horário flexível", mecanismo que a lei faculta aos trabalhadores com responsabilidades parentais, permitindo-lhes, em cumprimento dos imperativos constitucionais e de proteção na parentalidade, assegurar a conciliação da vida profissional com a vida pessoal e familiar.

O Supremo Tribunal de Justiça determinou, em recente Acórdão de outubro de 2022, que a Primark tinha de permitir a uma sua trabalhadora, com dois filhos, de 10 e 6 anos, fixar as suas folgas ao fim de semana. O caso chegou ao Tribunal Superior através de recurso de revista excecional, depois de duas decisões desfavoráveis à trabalhadora nos Tribunais de primeira e segunda instâncias.

O tema em discussão reconduz-se aos contornos de aplicação do designado "horário flexível", mecanismo que a lei faculta aos trabalhadores com responsabilidades parentais, permitindo-lhes, em cumprimento dos imperativos constitucionais e de proteção na parentalidade, assegurar a conciliação da vida profissional com a vida pessoal e familiar.

Horário flexível: O que é? Como e quando pode ser pedido?

O nosso regime laboral (artigo 56.º do Código do Trabalho) prevê que o trabalhador com filho menor de 12 anos (ou com filho que, independentemente da idade, seja portador de deficiência ou doença crónica e que com ele viva em comunhão de mesa e habitação) tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.

Para beneficiar de tal regime, o trabalhador deve requerê-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, contendo, obrigatoriamente, tal pedido: i) a indicação do prazo previsto e ii) declaração da qual conste que o menor vive com o trabalhador em comunhão de mesa e habitação.

Uma vez realizado o pedido, a entidade empregadora só poderá recusá-lo com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou na impossibilidade de substituir o trabalhador, se este for indispensável.

A decisão do empregador tem de ser comunicada por escrito ao trabalhador, num prazo máximo de 20 dias, sob pena de, não o fazendo, se considerar que o aceitou nos seus precisos termos.

Na eventualidade de pretender recusar o pedido, a empresa sempre terá de fundamentar devidamente a sua intenção, remetendo, necessariamente, o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres (CITE), a quem compete emitir parecer (vinculativo) sobre a aplicabilidade da figura.

Se o parecer da CITE for favorável à pretensão do trabalhador, o empregador só poderá recusar o pedido de horário flexível depois de, recorrendo ao Tribunal, obter decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo para a não aplicação do regime.

Pode o trabalhador com horário flexível fixar os seus dias de descanso semanal?

A questão da abrangência do conceito de horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares não é nova, sendo colocada, por diversas vezes, aos Tribunais, que sobre ela se têm pronunciado de modo não coincidente.

Pode o trabalhador abrangido pelo regime definir livremente o seu horário de trabalho? E pode, inclusivamente, fixar os seus dias de descanso semanal? Ou pode apenas, dentro das opções que lhe são facultadas pelo empregador, escolher as horas de entrada e saída?

A lei esclarece que é ao empregador a quem compete elaborar o horário de trabalho, indicando "os períodos de início e de termo do período normal de trabalho diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário (...)".

A partir daqui, poder-se-ia concluir que, quando verificados os requisitos legalmente previstos para a aplicação do regime de horário de trabalho flexível, teria, efetivamente, o trabalhador a liberdade de escolher as horas de entrada e saída do trabalho, sendo, porém, as opções necessariamente dadas pelo empregador.

Foi neste sentido que se pronunciou já o Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão proferido em 2016, onde se decidiu que "Se o trabalhador pretender exercer esse direito, é ainda ao empregador que cabe fixar o horário de trabalho (art.º 56.º n.º 3 corpo), mas deve fazê-lo dentro dos parâmetros fixados pela lei (art.º 56.º n.º 3, alíneas a), b) e c) e n.º 4)." O que não acontece se pretende o trabalhador "estabelecer os limites dentro do qual pretende exercer o seu direito", não lhe cabendo determinar os dias em que pretende trabalhar, já que o horário flexível diz respeito aos limites diários.

E foi também este o entendimento perfilhado, no caso em análise, pelo Tribunal de primeira instância e pelo Tribunal da Relação.

A trabalhadora da Primark, que estava sujeita a um regime de turnos e folgas rotativas, dirigiu à empresa o seguinte pedido: "Tenho 2 filhos menores de 12 anos, o mais crescido com 10 anos e a mais nova com apenas 6 meses. O meu marido trabalha por turnos em semanas alternadas e fins de semana. A creche da minha filha funciona de 2.ª F a 6.ª F das 7horas às 18h30. Por estes motivos que dou a conhecer venho solicitar a V. Exa a fixação das minhas folgas semanais rotativas para o sábado e domingo."

A empresa decidiu não aceitar a fixação, pela trabalhadora, dos dias de descanso semanal, argumentando que o regime de horário flexível não compreende a escolha dos dias de descanso.

Comunicada a intenção de recusa à CITE, foi emitido parecer desfavorável à posição da Primark, motivo pelo qual avançou a empresa com a propositura de ação em tribunal.

O Tribunal de primeira instância julgou procedente a pretensão da Primark, entendendo que, não obstante a aplicabilidade do regime de horário flexível, a trabalhadora não tinha o direito a escolher os seus dias de descanso semanais, devendo trabalhar em qualquer dia da semana que a empresa indicasse.

A trabalhadora interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa confirmado a sentença da primeira instância.

Veio, porém, o Supremo Tribunal de Justiça revogar tal decisão, sufragando o entendimento de que a trabalhadora podia fixar as suas folgas ao fim de semana, uma vez que a lei "não exclui a inclusão do descanso semanal, incluindo o sábado e o domingo, no regime de flexibilidade do horário de trabalho, a pedido do trabalhador com responsabilidades familiares".

E fê-lo à semelhança do que, aliás, havia já decidido em dois recentes acórdãos, de março e junho do presente ano. Tem entendido o Supremo Tribunal que só assim se consegue o desiderato da conciliação entre atividade profissional e vida familiar, consagrado em dois preceitos da Constituição da República Portuguesa.

Sem deixar, porém, de sublinhar o Tribunal que a sobreposição de tais direitos de ordem e interesse públicos não tem natureza absoluta, dado que o empregador pode, nos termos previstos na legislação laboral, justificar porque é que a empresa não tem condições de aceitar o pedido de um determinado trabalhador, inclusive com certos dias de descanso semanal.

No caso em apreço, tal não sucedeu. Não invocou a Primark qualquer facto que i) impossibilitasse o normal funcionamento da loja, nem a ii) impossibilidade de substituir a trabalhadora por ser indispensável.